金库网的学员，大家好！我是罗联军老师，今天给大家带来的课程是《同股不同权的规则、实务与思考》。我本人是律师，也是注册会计师，最早从事过股权投资、创业投资的投资经理工作，后来在一家美国上市公司做过六年的财务总监。从 2008 年开始，一直从事《公司法》《证券法》业务，其中很多都是投融资的法律服务，所以与今天的课程相关性也非常强。
我们今天这个课程，对于从事高净值人士或财富人士服务的专业人士而言，我觉得其价值主要体现在以下方面。一方面，同股不同权的核心问题是要解决整合资源和控制权的问题，同时也涉及资源的分配、权利的分配和利益的分配，这些对于我们的高净值客户来讲，都是非常关注的问题。我们今天这个话题，对于企业家来讲，同样非常重要。首先，企业家如果需要同股不同权这样一个制度安排或工具，其实更多是出于两个方面。第一个方面是公司战略发展的需要。常态是同股同权，同股不同权实际上是一种例外的安排。在现在的公司制度安排或社会经济活动当中，虽然它是例外，但同股不同权现在也应用得越来越多。对于科技企业、互联网企业或信息化企业来讲，同股不同权的需求实际上是越来越高。这对于股东，特别是一些创始股东或管理层股东来讲，有自身的需求，也就是股东意志实现的实际需求。因为这样的企业在不断整合资源，整合资源往往需要把股权分出去，控制权往往就会迅速地稀释，所以创始人或管理层股东对控制权把握的需求非常高。同时，这些创始人要让自己公司的战略保持稳定，在公司决策过程中，不因为融资、股东增加或董事增加而对决策效率产生影响，所以对同股不同权的需求是一种客观、实际且比较高的需求。这样实际上就解决了融资或整合资源与控制权稀释这一互相冲突的问题。同时，创始股东还有一个内在的需求，因为公司的发展可能不是一帆风顺的，也有可能出现低潮。在低潮的时候，股东可能就不满意，很容易出现罢免管理层或调整董事会这样的诉求。如果控制权不稳定，广义上的管理层（既包括董事会，也包括《公司法》上讲的高管层）就很容易产生变动，这对公司来讲也是不利的，所以创始股东也有这方面的需求。当然，同股不同权在其起源的早期，更多是为了解决企业传承的问题。如果一家公司上市之后，创始股东的股权比例实际上就相对比较小了，但是如果有一个同股不同权的安排，那么能够让这家企业更好地稳定发展，同时也能够为下一代继续在这个企业的平台上发挥能力提供一个平台。
当然，我刚才讲到，同股不同权是一个例外，而《公司法》或公司制度的核心是同股同权，这也就产生了很多争议。这些争议的核心问题是公司治理的问题和对于中小股东利益保护的问题。由于同股不同权，特别是持有少量股份却拥有公司很大比例控制权的股东，因为这种反差，如果公司的利润或公司实现的利益和他的股份比例不对应，那么他从公司利润实现或公司价值增长当中所获得的利益往往就比较小，所以他就容易出现寻找另外的利益安排通道的情况，从而出现损害公司利益或损害中小股东利益的问题，这就加剧了代理成本，导致治理结构失灵。管理层干得不好，创始股东因为有同股不同权的安排，仍然能够把持股东会，甚至于把持董事会，所以要调整这个管理层就比较困难。另外，如果在二级市场上，管理团队干得不好，公司的估值比较低，就有可能被收购，收购对于管理层来讲，也是一种外部压力和外部约束。同股不同权的安排也会导致这种外部约束的失灵，所以会产生对于同股不同权的一些不同认知。因此，我们始终在寻求同股不同权这种规则的价值平衡。在《公司简史》这本书上有一句话：商人一直在寻找分担商业风险和分享商业回报的方法，其实同股不同权是一个典型的这种方法的体现，就是说一方面要整合资源，同时要对权利的分配、利益的分配在公司治理规则当中进行一次重新的安排。
你看，我们正在修订的《公司法（三审稿）》是 9 月份公布的，预计会在 12 月份出台。这次《公司法》的修订幅度可能比较大，同股不同权也写入了这一次的《公司法》修订稿。原来我们的《公司法》在有限责任公司是有一个例外条款的，但是股份有限公司在《公司法》上是没有相关规定的。所以在《公司法（三审稿）》中，增加了类别股的条款，但同时也特别强调了保护中小股东利益。其实在现实生活当中，经常能看到一些很特殊的情况。假如房地产开发公司有房地产开发资质，同时做很多项目，可能某一个股东只投资其中的一个项目，那么这个公司完全不会按照在公司登记机关登记的股权比例进行利润分配，这个公司仅仅是作为一个工具来使用，这里边也充分地体现了同股不同权的安排。
我们这个课程我主要讲 6 个方面。一个是讲同股不同权的边界和设置，这里边实际上涉及一些《公司法》的法理和原理。然后我们具体讲几个方面，表决权、选择管理者的权利、分红权，重点讲这三个方面的同股不同权的安排。除了这三个方面之外，其他的一些股东权利，比如说优先认购权、优先购买权，还有一些其他的股东权利，往往也会出现同股不同权的安排。最后我给大家分享一下我自己在同股不同权实务当中的一些理解和思考。
那么我们现在进入第一部分，同股不同权的边界和设置。首先我们要理解什么是同股。在日常当中会提到 “股权平等” 还是 “股东平等”，大家觉得是 “股权平等” 更准确，还是 “股东平等” 更准确？我认为应该是 “股权平等” 更准确，因为我们讲的同股，是指资本上的平等，就是说每一股或者每一元注册资本，对应的权利和义务是相同的，而不是股东平等。一个持有 80% 股权的股东和一个仅持有 5% 股权的股东，在公司的决策权、管理权，甚至于财产收益权方面，不可能是绝对平等的。所以我们说，股东按照投入资本享有和行使权利，这里讲的是一个资本平等的概念。按照投入资本，现在《公司法》是认缴制，那么投入资本是以认缴资本来作为一个基准，还是实缴资本来作为一个基准？以我们有限责任公司为例，有限责任公司是股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。这句话里边，并没有说是按照认缴出资比例还是实缴出资比例。按照法律体系解释，这个地方应该是按照认缴出资比例。只要条款里边没有明确说是实缴出资比例，一般情况下，应该把它理解或者推定为认缴出资比例。那么大家就会问一个问题，按照认缴出资比例，有的股东先缴了，有的股东后缴甚至于没缴，确实存在不平等或不公平的问题。特别是一些股东，假如他的出资期限已经到了，这里涉及最高人民法院《公司法》的司法解释三第十六条的规定，瑕疵出资的股东（所谓瑕疵出资就是说，出资期限到了，没有履行出资，或者没有全面地履行出资义务），其权利就应该受到一定的限制。大家要特别注意，即使《公司法》的司法解释说瑕疵出资股东的权利要受到限制，包括利润分配请求权（即分红权）、优先认购权、剩余财产分配权都可以作出限制，这个限制仍然要根据公司章程或者股东会决议，也就是一定要有公司的一个内部文件，否则法院或者司法机关也是不会介入来改变这样一个内部安排的。所以《公司法》在法理上要充分地尊重公司的自治安排。这个问题我们会在后面进一步给大家讲解，大家也可以从后面的内容当中理解到股东平等或者同股同权里边的这样一个基准。那么股东权利或者说这个股权，它是什么东西？股权的内容包括哪些？
一般的理解包括这 6 个内容：第一个是分红权；第二个是剩余财产分配请求权，即包括公司在清算的时候，或者是破产的时候，如果有剩余财产，那么股东依然还有剩余财产的索取权；第三个是优先权，包括认购权和优先购买权；第四个是表决权；第五个是知情权；另外，第六个还有诉权。那么，作为股东，对于公司或者是对于公司的管理层，在他们如果没有忠实勤勉的情况下，股东是可以提起相应的诉讼。
那么我们讲这些权利，是不是都可以做同股不同权的安排？其实我们先从法理上来做一个理解。我们来看一下，在《公司法》上，往往把股东权利，有这么两个跟我们今天的课程相关的分类：第一个分类叫自益权和共益权，这个对大家来讲可能有点抽象。自益权就是股东行使这个权利，主要是为了自己的利益，比如说财产性质的权利，像分红权、剩余财产分配权，还有优先认购权、优先购买权，这就是典型的自益权；第二就是共益权，就是说股东行使这个权利，除了为了自己的利益之外，也涉及到公司整体的利益，比如说表决权，那就是典型的共益权，那是一种参与决策或者是管理的这样一种权利，属于共益权。那么，知情权在这个地方，我们也把它列在了共益权当中，因为一个股东行使知情权，实际上也具有公司整体管理的属性。比如，第五项的知情权和诉权，它们实际上两种属性都具有。所以在司法判决当中，有的判决书往往认为，自益权一般来讲，是不能够设定同股不同权。那么这个理解对还是不对？或者说是在现实当中，是不是这样一种实际安排？那我们后边来回答这个问题。
第二类就是固有权和非固有权，这个可以望文生义 。所谓固有权，就是作为一个股东，基于法律规定就享有的权利。其实，我们要更进一步来理解，除了从这个词儿本身的字面含义理解之外，实际上是说，这个固有权是公司不能通过章程或者是股东会决议，来进行剥夺和限制的权利，就是说除非本人同意，才能限制本人的权利，或者说本人放弃，才能够剥夺或者是限制本人的权利。像我们在这个地方列的，把除了第三项权利（优先认购权和优先购买权）之外，1、2、4、5、6 都把它列为固有权。所以也有司法判决认为，固有权是不能够设立同股不同权，或者是通过章程或者是决议，来进行限制的。所以这样一种理解，第一，和实践是不是一致？第二，这样一种理解是不是正确？
其实我个人认为，自益权和共益权，都可以设定同股不同权；不论是固有权和非固有权，都可以设置同股不同权。实际上核心的问题，还是要解决这样一个设置的机制问题。当然了，知情权一般来讲，是不能够说去剥夺和限制，这个东西它是一个共益权，而且也不能去随意通过一种章程和决议，来进行剥夺和限制，所以这个地方和实践当中，可能法理和实践当中，还是有一些区别和差异。
那我们来看一下权利的范围。我们从《公司法（三审稿）》来看，因为我们第一次在法条当中明确设立了同股不同权的这样一个条款，而且《公司法》比较明确的是针对股份有限公司。第一个，分配利润；第二个，分配剩余财产，这就相当于我们说的分红权和剩余财产分配权，是可以设置同股不同权安排的；第二个是表决权，是可以设置不同于普通股的这样一种类别股的；还有转让，也是可以进行限制的。通过章程，我们这里提到的是：可以按照公司章程的规定。另外，这个条款规定，国务院规定的其他类别股，这个地方实际上相当于留了一个空间，或者是一个口子。如果这前面的三类，不能满足我们经济实际活动中需要，可以由国务院以行政法规的形式，另行设置其他的类别股。
刚才讲到，同股不同权能不能设置，其实核心的关键点，还是在于它的设置的依据。所以我们首先要来理解，同股不同权的设置它的基础，或者是依据在哪里。首先我们来看一下同股不同权，如果法律有直接规定，而且是法律就直接设置了同股不同权。举一个例子，现在的现行的《公司法》（2018 年修订的《公司法》）当中，对于有限责任公司的股东，向股东以外的人转让股权，要征求其他股东的同意，需要什么样的同意呢？原话是：需要其他的股东过半数同意。这个地方的过半数是指什么？是人数。我们讲有限责任公司也好，股份有限公司也好，它的常态统一应该是按照什么？出资额、出资比例、股份比例，是按照这样一个表决权来进行设置。但是在有限责任公司的股权转让中，对于对外转让，其他股东的过半数同意，是指人头决，按人头来，这就是典型的法律直接设置。另外一个，对于关联担保，如果说公司假如为股东提供担保，那么这个股东（就是这个被担保人）是要回避的。那么这个地方由于他就没有参与表决，他实际上的表决权，在这样一种特殊的事项当中，是不是就被剥夺了？当然我们也可以类比一下，假如说有限合伙企业，像这种有限合伙制基金当中，GP 与 LP 的权利，实际上这样一种不同的权利安排，也是合伙企业法直接规定的。GP 出资很少，但是作为担任执行事务合伙人，实际上基本上能够控制这家合伙企业的决策；而 LP 出资很多，份额比例很大，但是他们几乎不参与这个合伙企业的决策和管理，这是属于法律直接设置。
另外一种，法律有规定，还要通过一个其他的机制可以设置，那么意味着可以，就是需要另行通过一定的法律文件进行安排。我们常见的法律当中会有什么规定呢？说公司章程另有规定的除外。我们后面会讲到有限责任公司，能不能搞同股不同权，那个条款里边，就写了一个 “公司章程另有规定的除外”。第二个是可以按照公司章程的规定；第三个根据公司章程，或者股东会决议。这个地方其实我们要跟大家讲一讲，其实我们有一个常见的问题，章程是不是一个协议？所以这个地方大家要理解明白，今天的课程才能明白。章程不是协议，因为章程不是在某种情况下可以由不是全部股东同意，这个章程就能够成立和生效。三分之二以上通过就可以修订章程，那有的股东是反对的。而合同和协议，一定要所有的当事人全部同意。所以章程的通过一定是：在它是可以通过多数决，通过章程和修订章程，股东会决议也是这样。当然一致通过最好了，实际上来讲，在很多情况下是多数决，重大事项三分之二以上决，然后一般事项二分之一这样来决定。那么这个是反对的股东，那这个决议对他有没有约束力？同样是有约束力的。所以这就是章程决议与协议的重大区别。
我们讲同股不同权的设置，我们一定要理解清楚，什么情况下是要在全体股东约定，或者是一致决的情况下才能够设置，哪些是通过章程或决议，这样一种多数决的情况下也可以设置，实际上这就是关键点。那么法律有规定如果说定下来，我们有的时候法律上也说，全体股东约定，实际上全体股东约定，实际上就是相当于不是多数决，必须要每一个股东都同意，那就意味着实际上这个权利，是一个非常重要的权利，那么它的固有权利的属性就比较强，就不能够随意去限制和剥夺。我们在这里讲到法律规定、章程和决议设置，大家就要理解一下，这个地方是有的股东，假如说不同意章程修订，就说正好这个章程修正，要设定一个同股不同权，或者是说要把它改掉这个同股不同权，把它取消掉，反对，如果说这个东西通过了，章程通过了或者这个决议通过了，那对依然是有约束力的。
如果法律没有规定，没有规定就有两种情况：法律没有直接设置，或者法律也没有给开这个口子，那么能不能去做呢？这个地方可能就要，因为法律没有规定，或者法官在判这案子的时候就难了，那么可能就会回到，设置了同股不同权的这一类权利，它的法理。所以就会回到固有权、非固有权。从严格的意义上讲，固有权去剥夺和限制的时候，是需要非常慎重的；非固有权相对而言，通过章程或决议去进行多数决，有的股东反对无效，而且通过之后对有约束力，相对来讲会好一些。但是固有权和非固有权的法理的划分，这个东西是有很大的争议。现在有些《公司法》专家，甚至于在写的专著上，已经不再进行固有权和非固有权的分类。所以法官在判的时候，可能还是要从案子的整体情况，去平衡公司股东之间的这样一些利益安排，它是一个利益风险的平衡问题。所以很难说用一个说，认定这个权利是固有权，所以搞了一个决议，就把限制了权利，那这个东西就无效，这个可能还是有点武断，当然这说起来就不清晰、不明确了，但实际上，在《公司法》实务或者经济活动当中，这种不明确的现象是比较常见的。
这个里面提到股权转让权，那就是很典型。说它是不是固有权？从产权保护上来讲，它当然是一个固有的权利，拥有股权可以对外转让，不能随意限制，这是产权，只要是符合法律，不违反证券规则，就可以交易、可以转让。但实际上来讲，如果说自己愿意接受这个限制，假如说股东本人同意，那是不是就可以设定，像这个转让权，其实个人觉得，它还是一个固有权的属性偏大，而且在设定对股权转让权的限制的时候，不宜在以章程修正案，而且特别是有反对股东的情况下，去限制股东的转让权，而应该通过股东协议，就要全体股东一致同意，才能去对转让权进行限制，它是一个产权。
那么这里面我们列一下这些法律条款，就关于法律，对于说这样第一个，就是直接设置的人头决，其他的就是说章程有规定，或者是说可以按照公司章程的规定，或者是通过股东会决议，或者章程来设置同股不同权。